Junto a las excedencias forzosa y voluntaria, el artículo 46 ET regula un tercer tipo, con un régimen jurídico diferenciado, diseñado especialmente como instrumento para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Se trata, en realidad, de dos tipos de excedencia: por cuidado de hijos y por cuidado de familiares.
LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS está prevista como un derecho del trabajador que puede suspender su contrato de trabajo para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción o en supuestos de acogimiento, preadoptivo o permanente, aunque sean provisionales.
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Artículo 46. Excedencias.
“los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa… Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Lo que ocurre habitualmente es que cuando las trabajadoras solicitan el reingreso a su puesto de trabajo transcurrido el primer año, las empresas suelen responder que no pude ser aceptada dicha petición al no existir puesto vacante de igual o similar categoría, concluyendo los Juzgados y Tribunales que esta respuesta de las empresas no equivale a un despido.
Esta interpretación se basa en que la voluntad de las empresas no es
resolver el contrato de trabajo, sino impedir por el momento las reconstitución del vínculo laboral, no calificándose como despido, en sentido legal y estricto y sobre todo con los efectos legales que son propios, al no hacerse patente una decisión expresa o tácita de la empresa de extinguir la relación laboral.
Una cosa es oponerse sin más al reingreso o sin aducir el motivo en
se ampare la negativa al mismo, y otra distinta no acceder a la reincorporación de la interesada indicando la razón impeditiva de su efectividad con base en circunstancias referidas a la existencia de un puesto trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que si no era cierta o fundada, podría neutralizarse por el excedente mediante la aportación de los oportunos medios probatorios que pongan de manifiesto la existencia real de un puesto de trabajo susceptible de ocuparse por éste, más en el marco del procedimiento declarativo ordinario, promovido para obtener la declaración del derecho a ser la demandante reincorporada a un puesto de trabajo de sus características profesionales, y no en el despido.
Por lo tanto, transcurrido el primer año, las empresas suelen aplicar a la excedencia por cuidado de hijo, el régimen aplicable a las excedencias voluntarias, cuyo reingreso si está condicionado a la existencia de vacante, puesto que conforme al apartado 5 del propio artículo 46, en ese caso el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran
se produjeran en la empresa - y de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recuerda la Sentencia del T.S. de 25-10-2000, viene calificando con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante» y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso-, y por ello las empresas indican en su comunicación que, "por el momento, no es posible su reincorporación a esta empresa al no existir ninguna vacante adecuada o similar a su categoría".
Pero según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2013, del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, LA RESERVA, EN AMBOS CASOS, DEL PUESTO DE TRABAJO. Durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo" y si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente".
Continúa el T.S. que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, si la excedencia se prolongase en el segundo caso, al propio tiempo que el beneficio del trabajador, este beneficio es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente. Por lo tanto, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador.
No nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año.
EXISTE SIEMPRE RESERVA DEL PUESTO DE TRABAJO, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Cualquier respuesta negativa de la empresa equivale al despido.
En conclusión, la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un DESPIDO NULO, en aplicación del artículo 55.5b) del Estatuto de los Trabajadores, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Artículo 55.
Forma y efectos del despido disciplinario. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) … el de los trabajadores que …hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; …
Y en esta línea argumental, el Tribunal Supremo concluye que si bien de forma expresa el artículo 46 ET en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida "por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo", y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria, el tratamiento que le da el Legislador en la exposición de motivos de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad se dice que "es conveniente extender el régimen de excedencia forzosa regulado por la
Ley a todo el período de excedencia establecido para atender al cuidado de los hijos....", computando el tiempo de excedencia a efecto de antigüedad y permitiéndose expresamente celebrar contratos de interinidad para sustituir al trabajador en excedencia, y los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa.
A esta apreciación también nos lleva la doctrina constitucional pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2011, de 14 de marzo, dictada en caso similar, "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".